“将制造销售假卡获得的款项占为己用”这一犯罪行为背后如何定性？湛江市纪委监委案件审理室为您依法解读.....

△《党风》杂志2020年第8期

【基本案情】

黄某，A市某风景区管理中心（事业单位）在编人员，长期在该风景区管理中心下属年卡点负责办理、销售年卡工作。2019年1月，黄某为了偿还个人信用卡欠款，利用该风景区人工检票时只看票面印刷信息，不核验年卡芯片数据的漏洞，通过仿制年卡的方法，先后向500名游客出售了500张假年卡，非法获利3万元。

【分歧意见】

对于本案中黄某的行为应如何定性，有两种不同观点。

第一种观点认为，黄某仿制假年卡并予以出售，其实质是骗取行为，骗取的对象是买卡人。黄某以非法占有的目的，骗取了买卡人的私人财产，应构成诈骗罪。

第二种观点认为，黄某属于事业单位在编人员，长期负责办卡、售卡工作，属于事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。其利用职务之便，向群众出售假年卡，将本应由单位收取的款项予以侵占，并用于个人使用，应构成贪污罪。

【案件评析】

笔者同意第二种观点。理由如下：

根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，判断黄某的行为是诈骗行为还是贪污行为，关键是看其是否利用了职务便利，以及该3万元是否属于公款的问题。

第一，黄某实施该行为时利用了职务便利。一是利用了办卡员的身份。普通群众自愿将卡费交付给黄某，是基于对该单位对外设立的售卡点以及黄某作为单位派出的办卡员身份的信任。二是利用了本职工作的职权。作为事业单位的工作人员，黄某的工作职责就是办理及销售年卡。正是由于长期负责该项工作，黄某对办卡售卡的业务极为熟悉，才得以仿制出外表与真年卡类似的假年卡，并熟练地使用电脑系统，用假年卡顶替真年卡予以出售。三是利用了保管卡费的便利条件。黄某通过售卡获得卡费后，并不需要立刻上交单位，而是隔一段时间再将卡费和剩余未出售的年卡一并交至单位财务。这就意味着，黄某对卡费有了临时的控制权，在一定时间内承担相应的保管义务。因此，黄某利用了作为办卡员职务上的便利，顺利完成整个制卡售卡的行为。

第二，黄某获取的3万元属于公款。本案中，黄某在某风景区管理中心售卡点出售假卡的行为，是一种公开履职的行为，其行为代表着单位。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定，法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，法人应当承担民事责任。本案黄某获取的3万元，表面上是来购买年卡的群众所支付的卡费，但由于购卡者在发现所购买的年卡是假卡时，有权要求园区管理中心免费更换新年卡，最终的损失应由风景区管理中心承担。因此，该3万元应当视为该风景区管理中心的公款。

综上，笔者认为，黄某身为事业单位工作人员，利用职务之便，将单位应收款项占为己有，侵犯了公共财产权，违背了事业单位工作人员廉洁工作要求，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应认定为贪污行为。（蔡齐旺，缪怡然）